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【深度剖析】:民间高利贷的刑法问题

楼主:清大民间金融研究中心 时间:2020-09-09 15:40:35

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问题的提出

在普通语境中,高利贷无疑是一个为人耳熟能详的词汇。但是,如将其置于法律语境之中,高利贷尤其是作为本文之关键词的民间高利贷,则未必人人能给其以准确的界定。所以,开宗明义,进入本文主题前,有必要先予说明,这里所称的高利贷,是指利率超过中国人民银行同期贷款利率4倍的出借资金的行为。鉴于这样的行为既可以出自银行等金融机构,也可以出自非金融机构,本文关注的不是前者而是后者,所以,作为本文之关键词的民间高利贷当指非金融机构所为的利率超过中国人民银行同期贷款利率4倍的出借资金的行为。

基于最高人民法院有关司法解释规定,民间借贷,利率不超过中国人民银行同期贷款利率4倍的,借款本金连同利息均受法律保护,因此,此限之内的非金融机构出借资金的行为,与刑法无涉,也不在本文的研究之列。

然而,一方面,鉴于最高人民法院的同一司法解释同时规定,民间借贷,利率超过中国人民银行同期贷款利率4倍的,超出部分的利息不予保护;另一方面,民间高利贷普遍存在,在不受法律保护的情况下,放贷者往往采取跟踪、威胁与非法拘禁等不正当手段收贷,以至高利贷容易伴生犯罪,因此,民间高利资本身是否构成犯罪便作为一个刑法上的问题凸现出来。

耐人寻味的是,在2003年,作为一种随机抽样调查,笔者在Google中键入高利贷犯罪两个关键词,结果笔者没有找到一个因为单纯的放高利贷而被判刑的案例。检索还使笔者有一个意外的发现:见诸媒体的在全国或者特定区域有重大影响的涉黑案件,有相当一部分涉及放高利贷乃至以高利贷作为主要生存手段或者说经营范围的。[1]而所查到的有关这些涉黑案的处理结果显示,即使黑社会性质的组织得以定罪,作为其主业的放高利贷的行为,无论如何严重,最终都没有单独认定为犯罪。但是,在今天,当笔者再次在Google中键入高利贷犯罪时,关于公安机关集中打击所谓高利贷犯罪的新闻报道俯拾即是[2],而且关于因发放高利贷被定罪量刑的判例也相继出现。[3]更为有趣的是,在2003年前,即使在涉黑案件中也未被认定为犯罪的发放高利贷行为,在近年中有越来越被以非法经营罪定罪量刑的趋势。[4]以至于同一法院,在2003年的涉黑案件中,认为检察机关关于发放高利贷构成非法经营罪的指控不能成立,而在2007年的另一起涉黑案件中,则认为发放高利贷的行为构成非法经营罪。[5]

伴随着司法机关对民间高利贷是否犯罪的态度的以上陡变,法律人围绕民间高利贷是否构成犯罪的争议也悄然而至。同样以2003年为界限,当时,笔者在google中只检索到个别记者或律师认为民间高利贷构成犯罪的言论,而在今天,支持对民间高利贷以非法经营罪定罪的呼声显然增多。具体表现在,出自法律人之口的关于民间高利贷构成犯罪的言说已非个别。[6]

如果说坊间关于民间高利贷构成犯罪的声音从无到有、从少到多,所反映的只是个人的认识,因而尚可理解的话,那么,司法机关对民间高利贷的态度由放任到干预甚至对其组织专项打击行动并定罪量刑,就令人百思不得其解。因此,司法机关的态度转变的原因何在,民间高利贷在法律上与法理上是否构成犯罪,以及如果在现行法律框架下其不构成犯罪,那么,是否应该通过修改刑法将其入罪,便是刑法学界不应再沉默的问题。

民间高利贷如何被作为了犯罪

作为刑事法律人,笔者有一种本能的判断:以特定的时间作为界限,刑事司法界在同一问题上态度陡然变化,要么是刑法做了修改,要么是全国人大及其常务委员会做出了新的立法解释,要么是最高司法机关做出了新的司法解释。但是,不用查询笔者也知道,尽管自2003年至今,刑法有过不止一次修改,但没有哪一次修改涉及到民间高利贷的问题,而且,全国人大及其常务委员会的任一立法解释也未涉及这一问题。余下的,就只能是最高司法机关的解释了。

但是,笔者还是没有找到最高人民法院或者最高人民检察院做出的民间高利贷入罪的任何司法解释。不过,笔者发现,这一陡然的变化肇始于武汉二级法院于2004年判决的涂汉江非法经营案。

经查阅湖北省武汉市江汉区人民法院(2003)汉刑初字第711号刑事判决书,可知涂汉江案的基本案情是:“19988月至20029月期间,被告人涂汉江、胡敏为了牟取非法利益,或以贺胜桥公司、被告人涂汉江的个人名义,或假借中国农业银行武汉市江汉支行及未经批准成立的武汉市江夏区工商联互助基金会的名义,采取签订借据的形式,按月息2.5%、超期按月息9%的利率,以贺胜桥公司、被告人涂汉江的个人资金、被告人胡敏的个人资金,先后向凌云水泥有限公司及庞达权21家单位及个人发放贷款共计人民币907万元,并从中牟取利益共计人民币114万余元。就此,武汉市江汉区人民法院认为,涂江汉对外高息发放贷款,从事非法金融业务活动,情节严重,根据国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条的规定,应当追究被告人涂汉江的刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第225条第(四)项等规定,判决被告人涂汉江犯非法经营罪,判处有期徒刑五年,罚金人民币200万元。涂汉江不服一审判决依法上诉后,武汉市中级人民法院除将涂汉江的处刑改为三年有期徒刑外,全盘维持了一审判决的定性与定罪理由。

根据有关报道,关于涂汉江案的定性,并非一帆风顺,而是几经周折。而且,该案的最终的有罪判决,实际上是由公安部经济犯罪侦查局、中国人民银行办公厅与最高人民法院刑事审判第二庭三堂会审的结果。

对于本案,武汉警方最先是以所谓破坏社会金融秩序罪上报武汉市人民检察院逮捕。武汉市人民检察院经审查,不予批准逮捕。武汉市司法机关经请求马克昌教授等专家论证后,以专家意见为根据,认定涂汉江构成擅自设立金融机构罪,武汉市人民检察院以此罪名批准逮捕涂汉江。鉴于本案是否够罪分歧颇大,武汉市公安局经请示公安部经济犯罪侦查局,并由经侦局函询中国人民银行办公厅与最高人民法院刑事审判第二庭,最终以非法经营罪定性。

经检索得知,中国人民银行办公厅的答复是《关于贺胜桥公司非法从事金融业务活动性质认定的复函》,该复函被武汉二级法院作为证实涂汉江以个人名义高息发放贷款的行为属于非法金融业务活动的证据予以采信。而最高人民法院刑二庭的答复是《关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定的复函》,该函认定,涂汉江向他人非法发放高息贷款的行为,属于从事非法金融活动,根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条的规定,设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动,构成犯罪的,依法追究刑事责任,因此,涂汉江的行为属于《中华人民共和国刑法》第225条第(四)项所列的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,因而涉嫌犯非法经营罪。武汉两级法院虽未在判决书中引证但不言而喻的是其正是将这一复函作为认定涂汉江构成非法经营罪的法律依据。

基于对涂汉江案情与处理经过的以上了解,可以看出,在公安部经侦局的串联下,中国人民银行办公厅解决了作为涂汉江的行为构成非法经营罪的前置条件的违反国家规定的要求,即通过将发放高利贷的行为解释为《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《办法》)第4条所列的非法发放贷款的行为,而为本案的定罪廓清了障碍。而最高人民法院刑二庭则在此基础上顺理成章地将涂汉江的行为解释成了上述《办法》第22条所规定的非法发放贷款的行为,进而引证《刑法》第225条第(四)项所列的其他非法经营行为,一锤定音地将其认定为非法经营罪。

得到了中国人民银行办公厅与最高人民法院刑二庭复函的公安部经侦局,自然获得了打击高利贷的尚方宝剑。继涂汉江案首开先例后,2004年,公安部经侦局向陕西省公安厅经侦总队下发《关于对屈定文发放贷款是否构成非法经营罪有关意见的通知》,指出犯罪嫌疑人屈定文自筹资金,以个人名义向社会发放高息贷款,数额较大的行为与(湖北)涂汉江案的情形有类似之处,并将最高人民法院刑二庭关于湖北涂汉江等人从事非法金融业务行为性质认定问题的批复转发,建议紫阳县公安局参照。[8]于是乎,屈定文成为第二个涂汉江而受到有罪追究。

此后,全国多地公安机关均将最高人民法院刑二庭的复函奉为以非法经营罪打击民间高利贷的法律依据,相应地,将民间高利贷认定为非法经营罪的司法判例也相继出现。

然而,从对涂汉江案的定罪过程可以看出,姑且撇开后文将专门述及的前列两个复函所为的解释是否成立不说,仅就解释的效力而言,无论是将中国人民银行办公厅的复函还是将最高人民法院刑二庭的复函,用作把民间高利贷认定为非法经营罪的依据,都并非无懈可击的。

就中国人民银行办公厅的复函而言,即使是中国人民银行本身,也无解释国务院所颁发的行政法规的权力,更何况是作为其一个职能部门的办公厅呢?而《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》是国务院出台的行政法规,只有国务院本身及其授权的机构才有解释的权力。中国人民银行办公厅的复函,所表明的充其量只是其对该行政法规所称的非法金融行为的理解,而不属于对该法规的有权解释。武汉法院将这一复函作为认定民间高利贷属于非法金融行为的依据,实际上是将其作为了有权解释,因而属于常识性错误。

至于最高人民法院刑二庭的复函,其效力也存在明显的问题。尽管根据我国现行司法体制,最高人民法院有权就下级法院所请示的个案做出批复,而且,此等批复具有司法解释的效力,但是一方面,最高人民法院刑二庭本身不具有颁布司法解释的权力,其对具体案件所发表的意见,充其量是只有参考价值的指导性意见,而不具有必须遵循的效力,另一方面,在涂汉江案中,最高人民法院刑二庭不是就下级法院的个案请示做出的批复,而是针对公安部经侦局的个案咨询做出的答复,这意味着最高人民法院在侦查阶段即将未经起诉与审理的个案提前予以了定罪,构成对检察机关的公诉职能与下级法院的审判职能的僭越。因此,作为下级法院的武汉二级法院,将最高人民法院刑二庭的复函奉为定罪的法律依据,也明显欠妥。

由上可知,至今为止,民间高利贷被以非法经营罪追究刑事责任的所有案件,均源于中国人民银行办公厅与最高人民法院对公安部经侦局就涂汉江案的咨询所出具的复函,而该二复函均因不是有权解释而本不应作为对民间高利贷定罪的依据。因此,应该认为,以往关于民间高利贷构成非法经营罪的判例均于法无据,因而也不具有作为判例的引证或者参考价值。

民间高利贷是犯罪吗?

现行刑法已将罪刑法定作为一条基本原则予以确认。而罪刑法定的基本内核是:法无明文规定不为罪。要对民间高利贷予以定罪,必须在刑法分则中有相应的根据可循。

然而,查遍刑法分则,我们只可以在一个条文里找到近似于高利贷的字样。这就是《刑法》第175条。但是,该条所规定的不是本文所指向的纯粹民间借贷中的高利贷。它指的是高利转贷,即将所获得的银行贷款以高于银行贷款利率转贷给他人,从中赚取利差。这与以自有资金、自筹资金高息出借的民间高利贷有着本质区别。因此,在我国刑法中,不存在对纯粹民间高利贷定罪的显性规定,这是不容置疑的。问题的关键在于,民间高利贷是否符合《刑法》第225条非法经营罪中的隐性规定,即是否属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。包括最高法院刑二庭的前述复函在内的主张对民间高利贷定罪的言说与判例,所援引的正是这一隐性规定。

在高利贷有罪论者看来,既然是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,而其他是一个包罗万象、可以无限推演的概念,那么,任何违反国家规定的经营行为,即使《刑法》第225条没有明文列举,也都可以认定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。而民间高利贷违反了国务院与中国人民银行的有关规定,因而具有非法性,自然非其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为莫属。然而,在笔者看来,民间高利贷虽然违反了《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》,但并未违反有关法律与国务院的行政法规,因而充其量属于违规行为,而不属于违法行为,不具有刑法意义上的非法性,因而不应认定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。现做如下阐明:

(一)民间高利贷行为不违反国家规定,不具有刑法意义上的非法性

根据《刑法》第225条的规定,任何非法经营犯罪的成立,均以违法国家规定为前提,任何其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为也首先必须具备非法的特性。这里所谓的违反国家规定,根据《刑法》第96条的解释,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令,而不是指违反国家的政策性规定,更不是指违反国务院各部委等的部门规章。

刑法之所以做出如此解释,是因为国家权力分为立法权、行政权与司法权,全国人大、国务院与最高人民法院和最高人民检察院代表国家分别行使着这三项权力。因此,只有该等机构的规定才可称为国家规定。全国人大作为立法机构颁行法律与法律性文件,国务院颁行行政法规与具有行政法规性质的文件,而最高人民法院与最高人民检察院颁行司法解释。不在此列的任何机构,都不代表国家,其规定自然谈不上国家规定。然而,通观我国法律与行政法规,无一对民间高利贷行为做出禁止性规定,更无任何单行法规中的附属刑法规范做出了民间高利贷行为应追究刑事责任的规定。

1.民间高利贷行为不违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《办法》)的禁止性规定。

主张对民间高利贷行为按非法经营罪定罪者认为,民间高利贷行为违反《办法》的规定,而该规定属于行政法规,因此,民间高利贷行为具有刑法意义上的非法性。

然而,《办法》并未就民间高利贷行为做出明文禁止,更未做出对民间高利贷行为应追究刑事责任的规定。将该《办法》引作对民间高利贷追究刑事责任的法律依据,显属适用法律错误。

其一,该《办法》第4条就非法金融业务的范围做了具体规定,而高利贷并未在该条的明文规定之列。尽管该条在具体列举之外还规定中国人民银行认定的其他非法金融业务活动也属于非法金融活动,但从该条关于非法金融行为应当系未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动可以看出,只有按照规定需要中国人民银行批准但未经其批准的中国人民银行认定的其他非法金融业务活动才有可能构成该《办法》所称的非法金融业务活动。而民间借贷不存在需要中国人民银行批准的问题,相应地,民间高利贷也就不属于未经中国人民银行批准,擅自从事的非法金融业务活动,因而不在该《办法》禁止之列。

其二,早在涂汉江案的复函之前,中国人民银行办公厅于2001年做过《关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》。正是该批复将《办法》第4条第三款所列非法发放贷款解释为未经金融监管部门批准,以营利为目的,向不特定的对象出借资金,以此牟取高额非法收入的行为。根据这一解释,民间高利贷有可能构成《办法》所禁止的非法发放贷款的行为,因而属于非法金融行为。然而,一方面,如前所述,中国人民银行办公厅就作为国务院行政法规的《办法》所做的解释是无权解释,另一方面,在《办法》第4条第三款中非法发放贷款是与办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖相提并论的,而所有这些行为,都应该属于专业性的金融行为,所指向的应该是金融机构的行为,而不应该扩大解释至非机构金融行为。将民间高利贷这一非机构金融行为解释为非法发放贷款的行为,实际上是人为地混同了作为机构金融行为的发放贷款与作为非机构金融行为的民间借贷的界限。

其三,根据该《办法》第9条,对非法金融机构、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款以及非法集资,中国人民银行一经发现,应当立即调查、核实;经初步认定后,应当及时提请公安机关依法立案侦查。这是关于就非法金融机构与非法金融业务活动应提请公安机关立案侦查的范围的规定。而很明显,高利贷行为不在此列。这是对高利贷不构成犯罪的暗示。

其四,该《办法》在第四章罚则中详细列举了应当追究刑事责任的情况。这些相应的条款,具有附属刑法的性质,构成确定相应的刑法条款中的空白罪状的原始根据。然而,在该《办法》所有罚则中,均无对高利贷行为应追究刑事责任的明示或暗示。因此,将该《办法》作为对民间高利贷以非法经营罪追究刑事责任的法律根据,缺乏由单行法规过渡到刑法的桥梁,以致刑法关于非法经营罪之违反国家规定的空白罪状缺乏可以适用的原始根据,有违基本的法理。

其五,应该着重指出的是,《办法》第22条关于从事非法金融业务活动,构成犯罪的,依法追究刑事责任的规定,不应被扩大解释为包括单纯的发放高利贷的行为。因为这一规定中的从事非法金融业务活动,当是对在该《办法》第4条与第9条中明文列举的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款以及非法集资行为的概称,而不包括此等活动之外的任何金融业务活动,自然也不包括该《办法》第4条与第9条没有明文列举的发放高利贷的行为。而最高法院刑二庭关于涂汉江案的复函,正是犯了将发放高利贷的行为扩大解释为从事非法金融业务活动的错误。

2.《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》只属部门规章,不具有国家规定的效力,不构成认定民间高利贷行为非法的根据。

《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(以下简称《通知》)虽然明文禁止民间高利贷行为,但是,众所周知,中国人民银行不具有制定法律与行政法规的权力,其所颁布的任何文件均仅仅属于部门规章,而不属于法律与行政法规。这就决定了《通知》不具有作为国家规定的效力,对其的违反充其量只属违规,而谈不上违法。相应地,民间高利贷也只属于违规行为,而不属于违法行为,更谈不上属于刑法意义上的非法行为。以民间高利贷行为违反中国人民银行的《通知》的禁止性规定为由,追究其非法经营罪责,显系混淆了部门规章与国家规定之间的区别;抹杀了违规行为与违法乃至非法行为之间的界限。

3.从《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》的有关规定得不出对民间高利贷行为应当追究刑事责任的结论。

撇开前述《通知》的性质与效力等级问题不谈,仅就《通知》的内容来看,也无法得出其就民间高利贷行为做出了应追究刑事责任的规定的结论。

主张对民间高利贷定罪者可能根据《通知》第1条第二款关于人民银行各分行、营业管理部要组织力量摸清当地地下钱庄和高利借贷活动的情况;对非法设立金融机构、非法吸收或者变相吸收公众存款以及非法集资活动,一经发现,应立即调查、核实,经初步认定后,及时提请公安机关依法立案侦查;对经调查认定的各类形式的地下钱庄和高利借贷活动,要坚决取缔,予以公告,没收其非法所得,并依法处以罚款;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任的规定,得出了对民间高利贷行为应追究刑事责任的结论。但是,只需对该规定做一分析,即不难发现,这一结论显然不能成立。

首先,中国人民银行无权指令司法机关对特定的行为追究刑事责任。因此,该《通知》关于构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任的规定,应该理解为要求人民银行对于所发现的犯罪行为交由司法机关追究刑事责任,而不应理解为要求或指令司法机关追究刑事责任。而特定的行为是否构成犯罪,应该由司法机关根据法律的规定来认定。相应地,司法机关不应将《通知》引作对特定行为追究刑事责任的根据。

其次,很明显,《通知》所列举的经调查认定的各类形式的地下钱庄和高利借贷活动,存在不构成犯罪与构成犯罪两种情况。正是如此,其才强调只有构成犯罪的由司法机关依法追究刑事责任。从构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任推论民间高利贷构成犯罪,显然人为地排除了行文中已暗示的民间高利贷不构成犯罪的可能性,忽视了《通知》的语境与文法,构成对构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任的曲解。

最后,单就高利贷而言,从《通知》关于构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任的规定,可以同时得出不构成犯罪的,不应追究刑事责任的结论。事实上,根据刑法与有关司法解释的规定,用银行贷款转贷、向赌博业者发放高利贷以及为发放高利贷而非法集资等形式的民间高利贷行为,确有可能构成犯罪。但是,这不等于说利用自有资金发放高利贷的任何行为也构成犯罪。因此,从《通知》关于构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任的规定,充其量只能得出用银行贷款转贷、向赌博业者发放高利贷以及为发放高利贷而非法集资等形式的民间高利贷行为,确有可能构成犯罪的结论,而无法得出所有民间高利贷都构成犯罪的结论,当然也就无法得出以自有资金向非赌博业者发放高利贷的行为也构成犯罪的必然结论。[9]

(二)对民间高利贷行为追究刑事责任有违刑法的立法本意

根据《刑法》第175条的规定,将银行贷款转贷谋利的行为,构成高利转贷谋利罪,最高可处七年有期徒刑。在这一明令禁止即明示之下,同时暗示着非高利转贷而以自有资金发放高利贷的行为,不构成犯罪。其理如同刑法明示强奸是犯罪,即同时暗示通奸不构成犯罪一般,不需赘述。因此,将以自有资金放贷行为作为犯罪,构成对刑法的立法精神的背离。正是如此,将民间高利贷行为认定为非法经营罪,才会必然导致与刑法关于高利转贷罪的法定刑的规定上的矛盾。高利转贷是在骗取银行贷款、改变贷款用途的基础上进行的,不但滥用了银行的信任、破坏了金融秩序,而且增加了银行的贷款风险。以自有资金发放高利贷,所存在的风险仅在于行为人自己的资金可能无法收回。两相对比,前者的危害程度远大于后者。然而,根据刑法的规定,高利转贷罪的法定刑最高仅为七年有期徒刑,而非法经营罪的最高法定刑高达十五年有期徒刑。将以自有资金发放高利贷的行为以非法经营罪追究刑事责任,其结果必然使刑法陷入轻罪重刑、重罪轻刑的悖论之中,直接违反罪刑相适应的基本原则。由此可以反证,将民间高利贷的行为以非法经营罪追究刑事责任,有违刑法的立法本意。

(三)对民间高利贷行为追究刑事责任与最高人民法院有关民事司法解释的精神相背离

早在19521127日颁布的《最高法院关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》中,最高人民法院即经函询中央人民政府政务院财政经济委员会的意见,认同关于城市借贷利率以多少为宜的问题,根据目前国家银行放款利率以及市场物价情况私人借贷利率一般不应超过三分。但降低利率目前主要应该依靠国家银行广泛开展信贷业务,在群众中大力组织与开展信用合作业务,非法令规定所能解决问题。为此人民之间自由借贷利率即使超过三分,只要是双方自愿,无其他非法情况,似亦不宜干涉。

直至1991年颁布的《最高法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第6条仍然规定,民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。显然,所谓超出此限度的利息不受保护,即是高利贷所应承担的法律责任。在这里,不但没有对高利贷行为追究刑事责任的规定,甚至也不像单位间的借款一样被规定所约定的利息应予以追缴并对借款人予以同等罚款处罚。

由上可见,民间高利贷行为始终被最高人民法院界定为一种民事行为。据此,行为人所应承担的仅仅是高利贷不受保护的民事法律责任。

将民间高利贷行为以非法经营罪追究刑事责任,显然与最高人民法院的以上解释相冲突,不但混淆了民事行为与犯罪行为的界限,而且必然导致如下悖论:根据民事司法解释,高利贷的放贷者只因合同关于高息的约定无效而应将所实际取得的高利返还借款人,贷款人尚未取得的高利借款人有权拒付,但贷款人的本金乃至相当于银行同期贷款利率4倍的利息受到法律保护。而一旦将民间高利贷作为犯罪追究刑事责任,贷款人所实际取得的任何利息都会作为非法所得而被收归国有,尚未取得的利息则应自借款人处追缴,甚至借款本金也会被视为用于犯罪的资金而被没收或者变相没收。[10]可见,将民间高利贷行为按犯罪追究刑事责任,构成对最高人民法院民事司法解释的颠覆。

不得不附带指出的是,将民间高利贷以非法经营罪追究刑事责任,还会导致对最高人民法院其他民事司法解释的违背。如:根据最高法院关于企业之间的借款无效的司法解释,非金融企业之间的借贷关系,属于无效合同,对合同所约定的利息应予收缴,对借款人应处以相同数额的罚款。据此,企业之间的借款行为,即使是高利贷,也只属于应当追究民事责任的民事违法行为。但是,鉴于非法经营罪可以由单位构成,因此,一旦个人的民间高利贷行为被认定为非法经营罪,那么,企业之间的高利借贷行为便势必构成单位非法经营罪,从而再次构成对最高法院相关民事司法解释的有关规定的颠覆。

(四)对民间高利贷行为追究刑事责任有违刑事司法解释的规定与立意

民间高利贷行为不但如前所述地属于民事司法解释所认定的单纯的民事行为,而且,也是刑事司法解释不作为犯罪的行为。

《最高法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定,明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处。据此,明知他人实施赌博而向其发放高利贷因系属提供资金的一种方式而应以赌博罪的共犯论处,乃题中之意。在这一明示之下,同时也就暗示着向非赌博者发放高利贷不构成犯罪,系当然之理。相应地,将向非赌博者发放高利贷的行为以非法经营罪追究刑事责任,构成对《解释》的立意的背离。由此必然形成如下悖论:对明知借款的用途是赌博者发放高利贷的行为仅仅只认定为作为轻罪的赌博罪,而且,因为赌博者提供资金的行为只是帮助行为而应认定为从犯,而对非赌博者或不明知的赌博者发放高利贷的行为反而认定为构成作为重罪的非法经营罪,以致对资助他人犯罪的严重的高利贷行为只需在三年以下有期徒刑幅度内从轻处罚,而对资助他人的非犯罪活动的普通高利贷行为反而最高可处有期徒刑十五年,从而明显地违反罪刑相适应的基本原则。

(五)对民间高利贷追究刑事责任,难以确定犯罪的客体

任何犯罪都是侵犯一定的法益即所谓客体的行为。而所谓法益,无外乎个人法益与公共法益,由此才有私犯即自然犯与公犯即法定犯之分。民间高利贷行为,是双方当事人自由意志的体现,自然不存在对借款人个人法益的侵犯的问题。那么,民间高利贷是否构成对公共法益的侵犯?也许,我们可以主张,民间高利贷侵犯了国家的金融秩序。但由此引发的问题是,一方面,它侵犯的是国家哪个意义上的金融秩序?在肯定民间借贷可以与银行借贷并行的前提下,我们有何理由认为高利贷侵犯了国家金融秩序?假如民间高利贷侵犯的是国家金融秩序,为何刑法不像设立高利转贷罪一样,在破坏金融秩序罪的名下设立民间高利贷罪,而要将这种行为暗含在非法经营罪的隐性规定之中?另一方面,一旦认定民间高利贷所侵犯的是作为公共法益的金融秩序,那么,鉴于民间高利贷是贷款方与借款方双方的合意,只追究贷款方而不追究借款方的刑事责任,在理论上便难以自圆其说。其理如同重婚的双方构成对偶共犯,只追究一方而不追究另一方的刑事责任难以成立一般。

以上多方面的分析足以表明,将发放高利贷的行为认定为非法经营罪而追究刑事责任,缺乏应有的法律依据。

民间高利贷应该入罪吗?

既然按照现行法律,民间高利贷不构成任何犯罪,那么,是否应该通过修改刑法,将其规定为犯罪?在笔者看来,从应然的角度来看,民间高利贷也应当非罪化,而不能通过修改刑法等方式来把它规定为犯罪。理由如下:

(一)民间高利贷犯罪化有违契约自由与意志自治的基本精神

民间借贷中的利息的高低是附属于借贷行为的,与借贷行为本身一样,都是借贷双方当事人自由意志的体现,借贷行为包括利率的约定,只要是双方当事人真实意志的表示,即属于自由缔结的契约。因此,把民间高利贷犯罪化,构成对民法上的契约自由和意志自治的原则的背离。这是一个事关民法与刑法的调整范围的界分的问题,因而是一个重要的问题。

民法和刑法在调整范围上应当有界线可循。刑法意味着对人的权利的剥夺与限制,其对公民个人意志与社会生活并非介入得越多越好。毕竟,刑法是终极法,不到万不得已,不应动用。

就刑法与民法的关系而言,在一般情况下,由民法所调整的事项,不应用刑法介入。只有个别单纯由民法调整难以达到社会控制的目的的行为,始可考虑进入刑法的调控视野,如:婚姻、家庭关系,通常是由民事法律来调整,但重婚、遗弃、虐待之类的行为,则超出了民事法律所能调整的范围,而应纳入刑法的调控范围。但是,本文所涉的民间高利贷行为,属于契约的范畴。而在如下两个前提下,刑法是不应该介入契约行为的:(1)契约不损害他人权利,不妨害他人的自由;(2)契约不损害社会利益,包括不违反相关法律。因为契约是双方当事人自由意志的体现,应该属于绝对意志自治的领域,只要其不妨害他人与社会的利益,社会便应尊重双方当事人的意志自由。

那么,民间高利贷是否损害了他人或社会的利益?甲、乙两人签订合同,甲出借一百万元给乙,期限是三个月,约定的月息是八分(8%)。这是典型的一个愿打一个愿挨,自然不存在甲损害乙或乙损害甲的利益的问题。而这又是纯粹发生在甲、乙两人之间的事,不涉及到第三者的权利与义务,当然也就谈不上损害第三者即他人的权利的问题。那么,民间高利贷是不是损害社会利益?除非我们认为其危及国家的金融垄断,我们便看不出民间高利贷损害了哪个意义上的社会利益。但问题在于,姑且撇开国家的金融垄断是否有其存在的正当性不谈,我们也看不到民间高利贷对金融垄断的危害究竟表现在哪里。因为一方面,民间高利贷的本金属于自有资金,我们不能强求公民只能将自有资金存入银行,而不得借贷给他人,因此,民间高利贷不涉及对存款秩序的侵犯,另一方面,民间高利贷的利率高于银行贷款,自然不会发生由于民间高利贷的存在而减少银行的放贷业务,冲击银行贷款秩序的问题。因此,纯粹的民间高利贷行为既不损害他人利益也不损害社会利益,应该属于单纯的私法调整的领域,而不容刑法介入。

(二)民间高利贷是市场经济下的必然产物,其存在有相当的合理性

在我国现阶段,以银行为主体的金融机构,是很难满足市场对贷款的巨大需求的。一方面,金融机构以极低的利率吸收存款,使资金的持有者感到银行存款无利可图,因而不愿将资金存入银行,导致大量资金的闲置,这给民间高利贷的存在提供了温床;另一方面,金融机构发放贷款的门槛很高,不但可以获得贷款的科目有限,而且在高度的风险意识之下,审批程序复杂,发放贷款所需的时间冗长。以个人贷款为例,现有贷款科目基本上只限于个人购房、购车与助学贷款,除此之外,个人是难以获得银行贷款的。而事实上,有经济学家做过调查,个人借取高利贷主要是基于如下9方面的用途:(1)天灾人祸,借贷求生;(2)日常家用,借贷周转;(3)疾病治疗,借贷救人;(4)借新还旧,借新债还旧债;(5)婚嫁喜丧,借贷应急;(6)农业投入,借贷用于生产;(7)向非农业过渡,如:农民外出打工、做小本买卖所需资本;(8)子女学费;(9)其他用途。[11]显而易见的是,此等用途,都是难以从金融机构获得贷款的。市场对借贷的如此大的需求与金融机构对市场需求的满足能力的有限,给民间高利贷的存在,提供了巨大的空间。至于金融机构贷款的审批程序复杂、发放贷款所需的时间冗长,也会使相当一部分符合贷款条件而急需贷款的人,对机构贷款望而生畏。因为经营性借款对机构贷款的市场需求是最大的,而除固定资产贷款之外,流动资金贷款的时间性极强,在特定的时间内,资金不能到位,商机稍纵即逝。但机构贷款特有的审批程序、贷款担保的资产评估等等,决定了机构放贷难以适应流动资金贷款所要求的快捷性。而民间借贷则具有很大的灵活性。据调查,在民间借贷成规模发展的区域,1000万元内的民间借贷,甚至在24小时内即可到位。[12]因此,为了不丧失商机,相当一部分流动资金借款的需求者,宁可付出高于银行贷款多倍的利率借高利贷,也不愿去申请银行的低息贷款。鉴于此,民间高利贷相对于银行贷款在程序上的简单与时间上的快捷性,也给它的流行创造了条件。

机构贷款能力的有限性及其相对于民间借贷的劣势,导致了民间高利贷有其存在的必然性。而具有存在的必然性的事物,其存在自然也是合理的。

(三)民间高利贷功大于过

尽管法律界基于对高利贷的传统认识以及对高利贷所派生的犯罪的忧虑而对高利贷始终持贬义态度,但经济学界近年来正开始为高利贷正名。著名经济学家茅于轼关于高利贷不是剥削,是利国利民大好事”[13]的说法虽非经济学界的通说,但在很大程度上代表着经济学界的一种呼声。经济学界近年发表的陈志武[14]与刘瑞明[15]就高利贷所进行的实证研究的两项代表性成果,令人信服地说明了高利贷确系功大于过。前者通过运用1934年民国政府中央农业试验所对当时全国22个省的千千万万乡村家庭的各方面经济状况所做的调查,进行诸种关联分析,得出了高利贷刺激区域经济发展的结论,而后者则通过对农民高利贷借贷行为和借贷市场的调查,揭示了民间高利贷弥补了金融机构借贷的不足。通观这些研究成果,结合个人的思考,笔者认为,民间高利贷除了诱发犯罪这一之外,至少具有如下值得关注与肯定的[16]

首先,民间高利贷提高了资金的使用率。在经济发达地区,如:浙江的温州等地,个人手中的闲置资金较多。在银行存款利率低下,对资金持有者失去吸引力,而商机有限、投资的风险大的情况下,发放高利贷成为使社会闲置资金进入流通领域的重要途径。因此,在提高资金使用率方面,民间高利贷功不可灭。

其次,民间高利贷满足了市场对资金的需求。长期以来,我们始终把金融机构借贷视为正宗,认为银行借贷是满足市场资金需求的主要乃至惟一手段。然而,事实上,一方面,正如前面所引证的一样,市场对资金的需求,有很多领域是金融机构借贷所不及的;另一方面,即使是金融机构借贷所能及的领域,金融机构借贷的僵死性决定了其不可避免地会把相当一部分资金的需求者拒之门外。而对这两方面的市场需求的满足手段,当然非民间高利贷莫属。据统计,仅国家开发银行一家一年所发放的助学贷款就高达80多亿之巨。[17]而在金融机构出台助学贷款这一新的金融产品之前,学生求学所短缺的资金,在很大程度上是由民间借贷所解决的。由此可见民间高利贷在满足市场资金需求方面也作出了极大贡献。

再次,民间高利贷刺激了经济的发展。有研究表明,在历史上,经济不发达的地区,民间借贷越不发达,民间借贷的利率越高。而经济发达的地区,民间借贷越发达,民间借贷的利率越低。[18]这是因为,在经济不发达地区,一方面,人们所注重的是温饱问题,对资金的需求量不大,只有在迫不得已的情况下才会产生借款需求,因而不惜高利借款;另一方面,在此类地区,闲置资金量不大,有钱人缺乏竞争对手,面对资金需求的迫切性,其完全掌握有抬高利率的主动权。而在经济发达地区,一方面,人们所注重的是商品经济,基于生产、流通与消费等对资金的需求量大,资金拆借便成为满足这种需求的主要渠道;另一方面,经济的发达导致大量有钱人的存在,巨额的剩余资金需寻找市场,面对广阔的资金需求市场,民间放贷呈产业化趋势,在放贷者之间形成了竞争的态势,民间借贷的利率自然得到平抑。由此可见,民间高利贷在民营经济的发展中所起的刺激与促进作用也是不可低估的。

最后,民间高利贷分摊了金融机构的贷款风险。在我国现阶段,贷款风险成为银行所关注的首要问题。但是,即使在不能不说严密与繁琐的风险防范机制下,银行仍有大量死贷存在。正是如此,各大商业银行才专门成立了处理不良债权的资产公司。而金融机构大量不良资产的存在的现状,是在民间借贷分担了其风险的情况下形成的。我们尽可以大胆假设,一旦民间借贷销声匿迹,市场对资金的所有需求都由机构借贷来满足,金融机构所承担的贷款风险必然成倍增加。因此,我们不得不正视民间高利贷在金融机构之外满足市场需求的同时还在很大程度上缓解了金融机构的贷款风险的事实。

由上可见,撇开其诱发的犯罪不谈,高利贷可谓有利无弊。笔者不敢断言,我国法律长期以来对民间高利贷所持的放任态度,是基于对高利贷的诸种益处的追求,更不敢妄言,在这种放任态度的背后,隐含着国家对高利贷之利、弊的一种功利的权衡,即为求高利贷之利而放任高利贷诱发犯罪之弊,但是,笔者不得不理性地指出,对一种利大于弊的现象,动用刑罚来禁止,绝对不是一种理性的选择。

(四)民间高利贷伴生犯罪不能作为民间高利贷应当犯罪化的理由

民间高利贷因可能采取过激的收贷方式而可能派生一些犯罪,这是人们要求对民间高利贷予以犯罪化的重要原因。[3]但是,笔者认为,民间高利贷是一回事,而民间高利贷派生犯罪则是另一回事。我们天天都在见证交通事故的发生,而且,我们甚至不得不承认,交通事故成为了今天最大的杀手,但我们不能因此而取消交通,而只能是在发展交通的同时采取有效措施控制与减少交通事故的发生。当我们积极采取了有效措施后,仍然无法避免交通事故发生时,我们只能把交通事故的发生认为是享受交通便利所必须付出的代价。对于民间高利贷派生犯罪,也是如此。既然民间高利贷的存在是必然的、积极的,我们便不能因其派生犯罪而取缔它,更不应用刑罚来遏制它本身的存在。因为民间高利贷所派生的任何犯罪,都是刑法以刑罚后果所明文禁止的行为。这表明,立法者已为遏制民间高利贷所派生的犯罪尽力了。至于在刑法已禁止以非法拘禁、绑架、故意伤害之类的手段收贷的情况下,以此等手段收贷的现象仍然存在,那与故意杀人虽受刑法禁止但仍然大量存在一样,不是刑法本身所能解决的,而只能理解为是社会为自身的生存所必须付出的代价。其实,最易派生犯罪的并非民间高利贷,而是吸毒与卖淫、嫖娼等行为。尽管我们对此等行为本身也以治安处罚条例予以介入,但我们并不以此等行为派生大量犯罪、引发严重治安问题为由,主张将其犯罪化。原因在于,吸毒是行为人的一种自虐行为,卖淫与嫖娼则是行为人自愿的行为,其本身并不危及他人与社会利益。既然我们不以吸毒、卖淫、嫖娼等派生犯罪为由主张将其犯罪化,我们又有何理由以民间高利贷派生犯罪为由对其犯罪化?

(五)遏制民间高利贷所派生的犯罪的最有效的途径是对民间高利贷予以法律保护

谈到民间高利贷派生犯罪,我们其实应该更多地想一想,它为什么会派生非法拘禁之类的暴力犯罪?实际上,诸如此类的犯罪,都是在借款人不能如期归还本息的情况下,贷款人为收回借款本息,才发生的。如果借款人能如期归还本息,贷款人的债权能得到有效回收,他是不会也没有必要冒犯罪的风险的。而在很大程度上,对于贷款人来说,使用非法拘禁等私力救济的手段来收回贷款本息,也是一种不得已的选择。因为在目前的法律框架下,民间高利贷不受保护。相应地,当借款人拒不还款或无力还款时,贷款人无法通过诉诸法院等方式借助司法救济而实现自己的债权。这样,私力救济便成为了惟一可行的手段。我们可以假设,一旦民间高利贷合法化,如同普通民间借贷一样能受到法律保护,债权人可以将欠高利贷者诉诸法院,又还有多少人愿意用违法犯罪的手段来收贷?毕竟,任何理性的贷款者所追求的都是在成本最小的前提下的利益最大化,在不违法犯罪也可以达到有效地回收债权的前提下,有谁会愿意选择以受刑罚惩罚为代价的违法收贷方式?因此,使包括高利贷在内的民间借贷合法化,将其纳入受法律保护的范围,才是遏制因民间高利贷所派生的犯罪的真正有效的途径。

其实,一旦民间高利贷被合法化,在放贷者之间便必然形成竞争机制,民间高利贷的利率也势必随之下降,借款人所承受的还款负担也就会减轻。相应地,因借款人无力还贷或拒不还贷所诱发的追债型的犯罪也必然在一定程度上减少。

当然,即使在民间高利贷被合法化之后,如果债权人告之法院,债务人仍然拒不还贷或者无力还贷,也仍然存在债权人私力救济的可能性,因而仍然有可能引发非法拘禁之类的犯罪。但问题在于,民间的非高利的借贷行为,即利率在人民银行的所规定的利率四倍以内的借贷行为,也同样可能出现借款人拒不还款或者无力还款,即使债权人诉诸法律,其债权最终也得不到实现的情况,因而也同样可能会通过非法拘禁等私力手段来收贷。正是如此,刑法中才有为讨债而绑架他人的,不按绑架罪而按非法拘禁罪处理的规定。因此,我们说民间高利贷合法化是遏制高利贷所派生的犯罪的最有效的手段,不是说民间高利贷合法化了,就不会派生犯罪了,而是说,通过把民间高利贷犯罪化来遏制其所派生的犯罪,远不如使民间高利贷受法律保护更为有效。

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